הרב ד"ר רצון ערוסי - ראש תחום משפט עברי בחותם
לא קל לי להתמודד עם נושא זה בצורה אובייקטיבית שקולה ומדודה, כי כל חיי אני נאבק למען משפט התורה, כדי להפיצו הלכה למעשה, ולשאוף ליישומו המעשי במשפט של המדינה. ובל"נ כך אעשה גם בעתיד. כי לענ"ד אין מדינתנו יכולה להיות מדינה יהודית יהדותית רק במשפט העם היהודי, משפט התורה.
והדבר ברור שמי שנאבק למען יישומו של משפט התורה, הוא אינו מציג רק את החיוב שיש במשפט התורה, אלא גם שהוא לכאורה יכול, בנקל, להתבסס על כך שיש איסור להתדיין בערכאות של גויים. ובאמת שלצערנו ולדאבון לבנו, רוב מנין ורוב בנין של פוסקי ישראל בימינו, קבעו שמשפט מדינת ישראל, מדינת העם היהודי, הוא כערכאות של גויים, ולא משום שהשופטים חלילה, הם גויים, או נחשבים לגויים, אלא משום שמשפט המדינה נחשב בעיני המחוקקים והשופטים, כאלטרנטיבה למשפט התורה, שהוא תורת משה רבנו, עיין המשפט וישראל, חלק ראשון, עמ' מד. כן עיין תחומין, יג, עמ' 344.
בכל זאת, גמרתי אומר, למרות הקושי, שלא אבחר בדרך קצרה, שהיא לדעתי, ארוכה, בכך שאומר שהשופטים הדתיים המכהנים בבתי משפט הם עבריינים, והם חלק מהמערכת שנחשבה בעיני רוב פוסקי ההלכה ערכאות של גויים. כי לדעתי, הנוקט דרך קצרה זו, מתעלם מהמורכבות שיש בחיינו הלאומיים בדורנו. כי נידוי והחרמת מערכת המשפט בישראל, ע"י כל שלומי אמוני ישראל, תיצור קיטוב בין דתיים ולא דתיים, ותזרז את הפרדת הדת מן המדינה, הפרדה שתוביל לפילוג בעם, פילוג אשר יגרום לכך, שבמהלך מספר דורות, רבים מאחינו הרחוקים מן התורה והמצוות יתבוללו.
לכן, אני רוצה ללכת בדרך הארוכה, שלענ"ד היא יחסית היותר קצרה, ללמד זכות על שופטים דתיים המכהנים במערכת המשפט בישראל, ולהועיד להם את התפקיד של "אחות לנו בבית המלך".
א. האם ביהמ"ש במדינת ישראל ערכאות גויים?
לכאורה, לא, שהרי היא זרוע שיפוטית של רשות המחוקקת של מדינת ישראל, מדינת העם היהודי, ושיטת המשפט שעל פיה ביהמ"ש שופט, היא זו שנקבעת ע"י בית המחוקקים. ואם בעבר המחוקקים אימצו את שיטת המשפט המנדטורית ואת המג'לה, הרי עתה, ההזדקקות להם בוטלה, וביהמ"ש דן על פי חוקי מדינת ישראל.
נכון, המחוקקים במדינת ישראל לא אימצו את משפט התורה, אבל יש והם נעזרים בו בחוקים מסוימים, והוא מוצע לשופטים, במקומות של לאקונה, כשאין פתרון בדרך הקש.
לכן, קשה לכאורה לומר שביהמ"ש כזה הוא ערכאת גויים.
אולם פוסקי ההלכה טוענים, שכיון שהמחוקקים והשופטים רואים בשיטתם המשפטית, אלטרנטיבה למשפט התורה, באופן כללי, והם במפורש אינם רוצים לאמץ את משפט התורה כמשפט המדינה, הרי שהם בבחינת מרימים יד בתורת משה, ולכן הם בגדר ערכאת גויים.
ואמנם, לצערנו ולדאבון לבנו, ביהמ"ש העליון גם בשבתו כבג"ץ, וגם בשבתו כבי"ד לענייני חוקה (סמכות שנטל לעצמו), לא נמנע להורות הלכה שלא כהלכה, ובניגוד לה, ולהתערב בסמכויות מסוימות של ביה"ד הרבני. להלן דוגמאות לכך:
ידועה הלכת וילונוזי ובעהם, שהדין הולך אחר הדיין, ולכן ענייני הרכוש בין בני הזוג, כשעניינם נידון בביה"ד הרבני ידון על פי דין תורה, גם בענייני הממון.
אולם השופט ברק ביטל אותה הלכה, וחייב את ביה"ד הרבני להורות לפי הילכת השיתוף האזרחית, כפי שנפסק בביהמ"ש העליון. כלומר, הבג"ץ הורה לביה"ד הרבני כיצד להורות בדין תורני מהותי. דבר חמור מאוד.
כמו כן ברק הכיר בגיור רפורמי לצורך רישום במרשם הנישואין, ובכך הוא התערב התערבות גסה במושג הלכתי מובהק, ונתן לו גם משמעות אזרחית. ועל כך חלק עליו בדעת מיעוט, השופט יצחק אנגלרד.
חמור מכך, השופט ברק בשבתו בבי"ד לחוקה (סמכות שנטל לעצמו), הורה לביה"ד הרבני לבטל פס"ד לגירושין, שניתן ע"י ביה"ד הרבני שבו ביה"ד חייב את האישה לקבל גיטה, לאחר שבעלה והבלש שלו צילמו אותה בביתו של הבעל, כשהיא מנאפת עם זר, והשופט ברק קבע, שאין להסתמך על ראיות אלו, משום שלדעתו הן נעשו תוך כדי פגיעה בצנעת הפרט של האישה, למרות שביה"ד הרבני הסביר בפסק הדין, שבעל שראה את אשתו מנאפת לפי דין תורה, היא נאסרת עליו מבחינה הלכתית, ולמרות שביה"ד הסביר באופן מושכל מאוד, שצנעת הפרט של אשת איש, אינה מוחלטת, מול בעלה, כשהיא בוגדת בבעלה, ובתוך ביתו. הוראת הבג"ץ לביה"ד הרבני כיצד להורות את ההלכה בעניין זה היא חמורה ביותר. וכן החלטות ביהמ"ש העליון בעניין החד מיניים לעניין זוגייתם ולעניין הורותם ועוד.
פסיקות אלה וכיוצא יוצא בהן, והן רבות, הן ממש בניגוד לערכי היהדות, ובניגוד להלכה, מצביעות על כך שלכאורה המערכת המשפטית רואה עצמה כמעצבת שיטה משפטית שהיא אלטרנטיבית למשפט התורה, ואף מנוגדת לו, במקרים רבים. ולכן, כאמור, פוסקי ההלכה, רובם, רואים בבתי המשפט במדינת ישראל כערכאות של גויים, למרות הכאב שבדבר.
מסקנה זו לא רק שהגיעו אליה רוב מנין ורוב בנין של פוסקים בזמננו, אלא גם ע"י גדולי החרדים, כמו החזו"א איש ז"ל, וגם ע"י הללו שדגלו בשיתוף פעולה עם המדינה, כמו הרב הרצוג ז"ל, וכן גם ע"י רבנים ציונים דתיים, כמו הרב יעקב אריאל יבל"א, יתירה מזו, הרב אריאל עלה עליהם בכך שהוא רואה בזרם הדתי לאומי, שהוא בעל השקפת עולם ממלכתית, ושהוא נמנה על זרם זה, כגורם שמטשטש את היות המערכת המשפטית של מדינת ישראל, כערכאות של גויים. עיין תחומין, א, עמ' 320.
ב. דין בעלי הדין ודין הדיין
דין ערכאות של גויים נכתב ע"י הרמב"ם בהלכות סנהדרין, כו, ז, וכל המתעסק תדיר במשנת הרמב"ם לארכה ולרחבה יודע שאפילו סדר ההלכות של הרמב"ם הוא תורה.
והנה הרמב"ם לא הביא את איסור ערכאות של גויים בפרקים הראשונים של הלכות סנהדרין, שם הוא מתייחס למוסדות השיפוט, ולדיין. אלא בפרק כו, בו הוא מתייחס ליחס שצריך להיות כלפי הדיינים, שאין לקללם ואין לבזותם. ובכלל זה, הוא כלל שאסור לבעל דין להתדיין בבתי דין של גויים. להלן לשונו.
"כל הדן בדיני גויים (=עיין שם, הערת מהרי"ק ז"ל אות ז'), ובערכאות שלהם, אף על פי שהיו דיניהם בדיני ישראל, הרי זה רשע, וכאילו חרף והרים יד בתורת משה".
עיון בדבריו מלמד, שיש לבעלי דין איסור להתדיין בדיני גויים, לא איסור הסתייעות בדייני גויים. שכן אין איסור לקבל דיין גוי כבורר. אלא האיסור הוא שלא להתדיין בדיני גויים, בערכאות שלהם, משום שיש להם דינים משלהם. ולכן אסור להתדיין בפניהם, גם כשהם דנים בעניינים מסוימים בדינים שהם כדיננו. כי ההתדיינות כזו בערכאות כאלה היא הרמת יד כנגד תורת משה, שציוותה אותנו להתדיין בבתי דין שנוסדו מכח ההלכה ודנים עפ"י ההלכה.
כלומר, לפי הרמב"ם, בעלי דין יהודים מוזהרים שלא להתדיין בערכאות של גויים, כדי שלא להחליף את תורת משה בשיטה זרה. ולכן איסור זה חל על בעלי הדין גם כשמדובר בערכאת שיפוט של יהודים , שאמורה להחליף את משפט התורה.
אשר לשופט היהודי שיושב בערכאות של גויים ברור שאסור לו לעשות כן, ואסור להתדיין בפניו כערכאה של גויים. אבל שופט יהודי, שיושב בערכאה שיפוטית של יהודים, שאינה דנה על פי דין תורה, אם אינה מתנגדת, שיהיו בפניה חוות דעת של משפט התורה, ויש להם מספר חוקים שהם לפי משפט התורה, שערכאה כזו אפשר שלא תיפסל באופן גורף, אלא באופן נקודתי. רוצה לומר, שהיא תיפסל רק באותם מקרים שהיא דנה לפי משפט התורה, או בניגוד לו. כי עיון בדברי החזו"א מלמדנו, שעיקר האיסור הוא בענייני חוקים שהם כנגד דין תורה, אף שהסכימו עליהם, עיין היטב בדבריו, סנהדרין סי' טו, ד. וזה לשונו: "שהשופט כל דין שלפניו, לפי הנראה אליו, זהו בכלל פשרה. ואין ניכר הדבר שעזבו מקור מים חיים לחצוב בורות נשברים. אבל אם יסכימו על חוקים, הרי הם מחללים את התורה". יוצא אפוא מדבריו, שרק חוקים שניכר מהם שהם נגד התורה, הם האסורים והשופט לפיהם, הוא בגדר ערכאה של גויים, כי ניכר מהם שהם מרימים יד בתורת משה. אבל אם החוק אינו נוגד דין תורה, לא יהיה אלא כפשרה לדעת החזו"א, ואין איסור בכך. לכן חוקים שאינם נוגדים חוקי התורה, לכאורה אין איסור לדון על פיהם. ואפילו בי"ד לממונות רשאי או צריך לדון על פיהם, כדעת הרב אשר וייס, שדרש שהדיינים ילמדו אותם חוקים. יוצא אפוא, שעיקר האיסור של ערכאות גויים הוא, שלא ילכו להתדיין בבתי משפט, שהם אלטרנטיבה למשפט התורה. אבל אי אפשר לומר ששופט דתי שדן רק לפי חוקים שאינם נוגדים את דין תורה, שהוא עושה עבירה, שהרי הרב אשר וייס מסכים להפנות בעלי דין לבתי משפט, בעניינים שאין לבי"ד לממונות יכולת אכיפה בהם, ושהדיינים סבורים, שלפי דין יש לחייב את הנתבע. עיין תחומין, לו, עמ' 356-7.
ולכן נראים הדברים, שבאופן עקרוני אין לבעלי דין להתדיין בבתי משפט, הן משום שיש חוקים שנוגדים דין תורה, ויש שופטים שהשקפת עולמם מיושמת בפסיקתם, והיא נגד דין תורה, והן משום שבכך הם נותנים יד לדחיקת משפט התורה לקרן זווית דווקא במדינת ישראל שאמורה להיות מדינה יהודית.
שונה הדין באשר לשופטים הדתיים , שאם כבר בחרו לשמש שם, ולו רק מטעמי פרנסה, הרי עליהם למעט בתיפלה, כלומר, לפסוק רק לפי דין תורה, הן ע"י שהם מפרשים את דין המדינה לפי דין תורה, והן ע"י שיישארו במיעוט בטענה שלפי החוק, במקרה הנדון בפניהם ייעשה עוול, והן ע"י שיפנו מקסימום של סכסוכים לבתי דין לממונות לגישור, לפישור ולבוררות.
שבמקרה כזה האיסור שהם נראים כנותנים הכשר לבתי משפט מתמזער, בשל התנהלותם לפי משפט התורה.
ג. על השופטים הדתיים לראות עצמם כשליחי העם להטמעת משפט התורה וליישומו
אכן לכאורה, לפי דעת רוב הפוסקים, עבירה היא לשופט הדתי לכהן בבתי המשפט של מדינת ישראל, יש אומרים שאולי מותר להם לשמש בבתי משפט לענייני תעבורה, וכן לדון בדין הפלילי, אבל מלבד היתרים אלו, לכאורה, אין היתרים נוספים.
אולם לכאורה, ניתן לפתוח בפניהם עוד פתח של היתר רחב יותר. בהלכה מצאנו הגדרה הלכתית מעניינת ונועזת, "עבירה לשמה", הוריות, י, ב; נזיר, כג, ב, עבירה לשמה גדולה יותר ממצווה שלא לשמה או שווה לה.
ומהי עבירה לשמה, עבירה שהעובר אותה עבירה מתכוון באמת לשם שמים, כמו יעל אשת חבר הקיני, וסיסרא שר צבא ארם. כידוע, הוא הובס בקרב עם ישראל, וברח, לחבר הקיני. שם קיבלה אותו יעל, הוא ביקש ממנה מים, והיא נתנה לו חלב. הוא שתה והשתכר. אך לפי חז"ל (הוריות, שם) הוא בעל אותה שבע בעילות, "בין ברכיה כרע נפל". וכשהוא נרדם, היא תקעה יתד ברקתו, והרגה אותו, ובכך הצילה את עם ישראל. כי כשצבא ארם ראה את גולגולת שר צבאם, נמלטו לכל עבר. ועל מעשה זה בעלה חבר גירש אותה, אך דבורה הנביאה נתנה לה ציון לשבח, "תבורך מנשים יעל". וכך גם אסתר בבית אחשוורוש, וכן תמר שרצתה מאוד את הקשר עם יהודה, זכתה והיא היתה אם מלכות ישראל ועוד. כלומר, כל אלה נבעלו בעילות איסור, אבל כוונתן לשם שמים היתה, וזו נקראת "עבירה לשמה", וחז"ל התייחסו לעבירה לשמה כגדולה מקיום מצווה שלא לשמה, או כשוות ערך לה. השווה מאמר "כלל ישראל פסיקה ומשפט", תחומין, טז, 211.
בדרך זו דומה שאולי נוכל ליצוק תוכן רב משמעות לדבריו הקצרים, אבל הנועזים של מורה הוראה יחיד, הרה"ג מרדכי אליהו ז"ל, שהעיז לומר את הדברים הבאים:
"כי במצב הנתון יש חשיבות ותועלת ששופט דתי כמו גם בעו"ד, עתונאים דתיים שירימו קול התורה בכל מגזרי החיים, בפרט שבכלי התקשורת ישמע קולם שיסבירו ויבהירו את דרך התורה וחוקיה". תחומין ג, עמ' 244.
ובאמת שמציאות חיינו בארץ הקודש במדינת ישראל היא מורכבת מאוד, מצד אחד, ב"ה, ראשית צמיחת גאולתנו, עם ישראל הולך ושב לארצו, ובונה מדינה לתפארת, והיא בעהי"ת, מהווה מגן מפני אויבים סמוכים ורחוקים, אך מאידך עדיין רבה המבוכה. החילוניות שולטת בכיפה, מיליוני בני נוער אינם מתחנכים על ערכי התורה, התקשורת והקברניטים משווקים לחברה בישראל את התרבות המערבית הנוצצת, אשר רבים מערכיה הם מנוגדים לתורת ישראל, ואין בהם נאורות, כדבריהם, אלא חושך ואפלה, מתירנות, אלימות, קריירה אישית, בידור להמונים, שחיתות ועוד. ורבים חללים הפילה ומפילה בקרב בני עמנו, ואפילו מקרב הדתיים והחרדים בעוונותינו המרובים.
ובכל זאת, אין היהדות הדתית והחרדית מנתקת מגע עם מוסדות השלטון הממלכתיים, ולא המוניציפאליים, ויש שרים דתיים וחרדים, ובתור שרים הם חתומים על ענייני משרדיהם. שיש מהם אסורים מבחינה הלכתית. וכן ראש ערים, סגניהם וחברי מועצת העיר, מטפלים בענייני העיר המגוונים, שיש בהם דברים רבים, המנוגדים להלכה.
ומהו הבסיס ההלכתי להיתר בשמשם כשרים, או כראשי ערים וכיו"ב, לענ"ד, בגלל שהם רואים את עצמם כשליחי ציבור של כלל עם ישראל: א. למעט התיפלה. ב. להגן על ענייני הדת. ולשמור על מעט האור בתוך החושך והאפלה.
שליחות כזו, כאמור, ניתן להגדירה מבחינה הלכתית "עבירה לשמה". העבירה שהם עושים בעצם שליחותם היא לשם שמים, והיא גדולה, או שווה לקיום מצווה שלא לשמה.
כן לענ"ד שופטים דתיים המכהנים במערכת המשפטית, עליהם למעט בתיפלה ועליהם להרבות מאוד בהטמעת משפט התורה, וביישומו הלכה למעשה. הא, כיצד?
א. אם הם יושבים כשופטים יחידים, לעולם ישתדלו לכוון את הפסיקה לפי משפט התורה, בחכמה, באופן מושכל. היה ואין אפשרות כזו, כי גדר מזה וגדר מזה, לענ"ד עליהם לשפוט בצדק, כלומר כמשתקף במשפט התורה, אף שהכרעתם עלולה להתבטל בערכאת ערעור. כמו השופט לם ז"ל, שלא היה דתי, אך נהג לפסוק כפי שהצדק נראה לו, אף בניגוד להלכות ביהמ"ש העליון, וידע שהכרעותיו יידחו בערעור, ולא חשש לכך.
דרך נוספת שהשופט הדתי יפנה את הצדדים לבתי דין לממונות, לגישור, או לפישור או לבוררות, ובכך תרומתו ליישום משפט התורה תהיה גדולה.
עוד יותר יעשה אם ידוע שעניינים מסוימים אינם שפיטים בבית המשפט, כשופטת ביהמ"ש המחוזי, שהובא אליה סכסוך מקרקעין הקשור מאוד עם סכסוך מתפללים בבית כנסת, היא קבעה שענייני בית הכנסת אינם שפיטים בבית המשפט והפנתה אלי את כל הסכסוך. וב"ה הצלחנו לסיים את הסכסוך בבית הכנסת ואת הסכסוך בענייני מקרקעין.
יתרה מזו, היה ובעלי הדין הם לא דתיים, ולא יסכימו להתדיין בבית דין לממונות יפסוק השופט הדתי לפי החוק, אך יציין את עמדת משפט התורה במידה והיא שונה מהחוק, וימליץ להם לאמצה. ואם התובע והנתבע הם דתיים, והתובע ממאן להתדיין בבי"ד לדיני ממונות יפסוק השופט הדתי לפי החוק, אך יציין את עמדת משפט התורה. ובמצב דברים כזה יוכל הנתבע גם אחרי פסה"ד של בית המשפט לתבוע את התובע בבי"ד לדיני ממונות דבר שיקשה על התובע הדתי להתנהל בחייו הדתיים אם איננו מתנהל לפי דין תורה.
ב. היה והשופט הדתי יושב בהרכב, הרי שעליו לומר לחבריו את משפט התורה, ולשכנעם שהפתרון שנמצא במשפט התורה עולה על הפתרון של המשפט בישראל. והיה אם לא הצליח לשכנע, יכתוב נימוקים ויישאר בדעת מיעוט. באופן זה יהיו השופטים הדתיים כשליחי העם, בתוך המערכת, למען הטמעת משפט התורה במערכת המשפט, וכן יתרמו ליישומו ע"י הפניית סכסוכים לבתי דין לממונות.
אכן כהונת שופטים דתיים במערכת המשפט בישראל מבחינה הלכתית היא בעייתית מאוד, כי למרות הצער והכאב, בגין הרבה חוקים הנוגדים את משפט התורה, וכן בגין פסיקות של שופטים, בעיקר בבג"ץ, שהן מנוגדות לערכי התורה, יחס רוב פוסקי ההלכה אל בתי המשפט הוא כערכאות של גויים, אף שיש חוקים שאינם מנוגדים לדין תורה, ואף שיש שופטים שאינם פוסקים בניגוד לדין תורה.
ובגין קביעה זו אסור לבעלי דין להתדיין בבית משפט, בענייני ממונות, ועליהם להתדיין בבתי דין לממונות, וכן לשופטים דתיים אסור לכהן בבתי משפט ולהתנהל לפי שיטת השופטים הלא דתיים לכל דבר ועיקר.
אולם, כאמור, לפי הרב מרדכי אליהו, ניתן למצוא להם פתח היתר אם יראו עצמם כשליחי העם, למעט בתיפלה ולהוסיף יותר ויותר בהטמעת משפט התורה וביישומו.
