מבוא
סוגיית המסתננים במדינת ישראל מעמידה אותנו במבוכה. כל אדם הוא יציר כפיו של הקב"ה וכפי שחז"ל לימדו אותנו שחביב אדם שנברא בצלם. ומצווים אנו מפני דרכי שלום להעניק עזרה לכל נצרך. וכפי שניסח זאת הרמב"ם בהלכותיו (הלכות מלכים, פרק י, הלכה יב) הגויים - צוו חכמים לבקר חוליהם ולקבור מתיהם עם מתי ישראל ולפרנס ענייהם בכלל עניי ישראל מפני דרכי שלום, הרי נאמר: "טוב ה' לכל ורחמיו על כל מעשיו" [תהילים קמה, ט], ונאמר: "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום" [משלי ג]. לאור זאת בהקשר של המסתננים, מצופה מהמדינה לעזור להם בהתאם ליכולות ולפתוח בתי תמחוי וסיוע רפואי לכל אותם מאות אלפים שחדרו ללא אישור.
מענה ממלכתי
חובתו של כל שלטון לדאוג לביטחון האישי של אזרחיו. מספר המסתננים[1] אשר גרים בתחומי המדינה מוערך במאות אלפי אנשים. הם אינם חלק אינטגראלי מתושבי המדינה, ואין להם נקודת חיבור או קבוצת שייכות לאזרחי המדינה, בנוסף הם חיים ללא תמיכה ומסגרת משפחתית. על פי רוב ציבור גדול החי במצב זה מייצר פשע והזנחה, ובדיוק בנקודה זו נמדד כוחו של שלטון. שכן תפקידו לדאוג ליציבות ולסדר ציבורי וכפי שנאמר "מלך במשפט יעמיד ארץ", וללא מורא של מלכות איש את רעהו חיים בלעו (אבות פרק ג).
ריבוי המסתננים
הגמרא במסכת עבודה זרה (כא) פוסקת הלכה כדעת רבי יוסי המתיר להשכיר בתים בארץ ישראל לזרים בתנאי "שלא יעשו שכונה". הגמרא מבארת שכל שלושה בתים יחד נחשבים כבר לשכונה. המסר ההלכתי הוא להבדיל בין אנשים פרטיים אשר זכאים לחיות את חייהם במדינה יהודית (בהתאמה לסוגיית גר תושב לקמן) לבין ציבור היוצר איום על המרחב הציבורי, ושלוש משפחות זרות הגרות יחד הם כבר שכונה. הם כבר מהווים יחידה בפני עצמה אשר יכולה להשפיע על האווירה הציבורית. בדומה לכך כתב האברבנאל על הפסוק לא תסגיר עבד אל אדוניו ...עמך יישב בקרבך" (דברים כג ) שהתורה הדגישה בקרבך על מנת לוודא שהעבד לא יאסוף עבדים נוספים ויקימו עיר לעצמם.
גר תושב
ישיבתו של גוי בארץ תלויה ברשות שאנו נותנים לו. הארץ אינה שלו, וצריך לקבלו. וכך אנו מוצאים שפסק הרמב"ם (ע"ז י ו): "בזמן שיד ישראל תקיפה עליהם אסור לנו להניח עובדי כוכבים בינינו, ואפילו יושב ישיבת עראי או עובר ממקום למקום בסחורה לא יעבור בארצנו אלא עד שיקבל עליו שבע מצות שנצטוו בני נח שנאמר לא ישבו בארצך אפילו לפי שעה, ואם קבל עליו שבע מצות הרי זה גר תושב, ואין מקבלים גר תושב אלא בזמן שהיובל נוהג". מלשונו משמע שצריך לקבל אותו, ולא כל גוי היושב בינינו הוא מיד גר תושב. הוא גר תושב רק אם אנו מקבלים אותו.
גם לחולקים על הרמב"ם ומגדירים אחרת את זהותו של גר תושב[2], מודים בצורך של המדינה להגן על צביונה. דוגמא לכך ניתן לראות בדברי הרב הרצוג אשר כתב[3] שאיסור "לא תחנם" אינו חל כאשר המדינה מחליטה שיש צורך לאפשר מכירה לגוי. אך הוא עצמו סייג התר זה למצבי חירום לאומי "מובן מאליו שזה לא נאמר אלא על מכירה באקראי, אבל אם תהא נשקפת מצד זה סכנה של נישול ישראל מקרקע ארץ ישראל, חייבת המדינה לעשות הגבלות מיוחדות."
כליאת מי שנכנס ללא רשות
בהלכה לא מצאנו מאסר כאמצעי ענישה. אך מצאנו שימוש במתקני כליאה כאמצעי לגרום לאדם לקיים את חובותיו. המהרשד"ם בתשובותיו (חו"מ שצ) אומר שגם מי שחייב כסף או שמחייבים אותו לגרש את אשתו ואינו רוצה, וכיו"ב, יש להחזיקו במעצר עד שישלם. אולם לשלטון ישנה אפשרות להשתמש באופן חריג במאסר[4] כאמצעי ענישה וכפי שכתב הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כד) " כיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה ... וכן יש לו לכפות ידים ורגלים ולאסור בבית האסורים".
מסקנה
מדינת ישראל מחויבת לביטחון תושביה ולשמירת הצביון המיוחד לה. מכוח זה ניתן להשתמש בעונש מאסר למי שפלש למדינה ללא אישור.
[1] השם פליטים אינו מכוון להגדרה המשפטית של פליט שהוא אדם הבורח ממקום אשר בו הוא נרדף ונמצא בסכנת חיים. רוב האנשים אשר הגיעו למדינת ישראל מהסיבה הכלכלית ולכן המדינה אינה נותנת להם מעמד של פליט.
[2] מלשון הראב"ד בהל' אסו"ב יד ח משמע שבזמן שאין היובל נוהג ובטלה קדושת הארץ, הגוי לא צריך שנקבל אותו והוא יושב בארץ בין כך ובין כך.וכתב בשו"ת משפט כהן (סימן נ"ח וסימן ס"א) "אומה שלמה שהיא מתנהגת בנימוסין כאלה יהיו חשובין לעניין זה כגר תושב". האריך בכך הרב איתם הנקין המעין חנוכה תשע"ב
[3] פורסם ב'תחומין' ב, תשמ"ב, עמ' 172
[4] הרב יעקב אריאל הלכה בימינו עמוד 406
